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与王红军签订的建设工程施工分包合同上的印章不是商丘市建设总公司第三工程处的印章.商丘市建设总公司第三工程处从来没有与中国建筑第七工程局安装工程公司签订过合同. ...

王普振诉中建七局安装工程有限公司建设工程合同纠纷一 案 _______________________________________________________________________________________ （2008）商梁民初字第 12 号 民事判决书 原 告 王普振，男，1966 年 10 月 20 日出生。 委托代理人 宋付波，河南保航律师事务所律师。

委托代理人 刘保国，河南保航律师事务所律师。

被 告 中建七局安装工程有限公司（原中国建筑第七工程局安装工程公司） 法定代表人 宫群章 职务 总经理。

委托代理人 付永军，男，1977 年 9 月 5 日出生。

委托代理人 陈维刚，男，汉族，1982 年 7 月 18 日出生。

原告王普振诉被告中建七局安装工程有限公司（以下简称七局安装公司）建设工程合 同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王普振及委托代理 人宋付波、刘保国，被告七局安装公司委托代理人付永军、陈维刚到庭参加诉讼，本案现已 审理终结。

原告王普振诉称：

1999 年被告中国建筑第七工程局安装工程公司承包了商丘市梁园 区凯旋商城部分工程，成立了商丘项目经理部，有王兴军担任经理，全面负责。将其中的 ll 号南楼的工程转包给原告。该工程于 2001 年 1 1 月份交工，除被告已支付给原告现金及以 房屋折抵工程款的以外，扣除应摊的款项后被告至今仍欠原告工程款 36．5 万元，经历年 多次催要，被告均以其工程款未全部收回对分包队还未结算为由不予给付。要求：一、判令 被告支付拖欠的工程款 36．5 万元及利息；二、判令被告承担本案的诉讼费和其他费用。 被告七局安装公司辩称：王普振与七局安装公司之间不具有合同关系，王普振不符合 法定的主体资格条件。

合同当事人对分包工程价款没有进行最终确认。

要求裁定驳回原告起 诉。

原告为支持其主张向本院提供的证据材料有：

第一组证据 1-1，2001 年 11 月 12 日七局安装公司和原告签订的协议书；1-2,2001 年 11 月 16 日七局安装公司和施工队给商丘市梁园区凯旋商城建设指挥部的信函一份。据 此证明：原告主体资格合法，被告适格，以及被告不及时拨付工程款的事实。

第二组证据 2-1 凯旋商城竣工结算报告；2-2,王红军的书证；2-3,11 号楼抵房说明一 份；2-4，分房证明。据此证明原告投资承建的 11 号楼南应得工程款为 2660187.10 元， 以及被告商丘经理部付 775000 元工程款，以房抵款 104.4 万元，扣除其它的，被告下欠 58 万多元。

第三组证据 3-1， 2003 年 5 月 30 日公安局对七局安装公司商丘项目部经理王兴军的 问话笔录一份；3-2 七局安装公司商丘项目部经理王兴军写给被告公司许科长的信函。据此 证明整个工程分包情况，以及本案不超过诉讼时效。

第四组证据 4-1 商丘市梁园区人民法院（2004）商梁民初字第 1650 号民事判决书； 4-2 商丘市中级人民法院（2005）商民终字第 429 号民事判决书；4-3 商丘市中级人民法 院（2006）商民再终字第 155 号民事判决书。据此证明从和原告同样承包商丘市梁园区凯 旋商城 4 号楼的杨红亭诉被告的三份生效判决书中可以印证本案的一些基本事实。

第五组证据，原告诉讼请求计算依据。

被告七局安装公司为支持其抗辩理由向本院提供的证据材料有。

第一组，建设工程施工分包合同一份。据此证明被告将凯旋商城 11 号楼分包给商丘 市建设总公司第三工程处负责施工， 原告只是该单位的职员和施工代表， 与被告之间无合同 关系。

第二组， 凯旋商城 11 号楼部分工程款收据， 据此证明凯旋商城 11 号楼工程款结算及 工程款支付和收取均由被告与商丘市建设总公司第三工程处之间进行的，与原告无关。

为查明案件事实，本院依职权调取了原商丘市建设总公司企业档案一份；证明原商丘 市建设总公司法定代表人为张书君。

对原商丘市建设总公司法定代表人张书君调查笔录一份。

张书君证明：在 1999 年至 2001 年期间，原商丘市建设总公司第三工程处处长是李天知； 其任原商丘市建设总公司法定代表人期间规定商丘市建设总公司的下属工程处不准对外签 订合同；商丘市建设总公司第三工程处的公章只是对内使用，从不对外，更不准许接受分包 合同。

对原商丘市建设总公司第三工程处处长李天知调查笔录一份。

李天知证明其当时任商 丘市建设总公司第三工程处处长， 第三工程处的公章有其保管； 商丘市建设总公司第三工程 处从来没有给王红军盖过商丘市建设总公司第三工程处的印章； 商丘市建设总公司第三工程 处印章是行政章是内部使用的，从来不对外。签订合同都用合同专用章，不用行政章。七局 安装公司与王红军签订的建设工程施工分包合同上的印章不是商丘市建设总公司第三工程 处的印章。

商丘市建设总公司第三工程处从来没有与中国建筑第七工程局安装工程公司签订 过合同。

原、被告在庭审中分别对以上对方提交的证据材料及本院依职权调取的证据所具有的 客观性、关联性、合法性进行了质证。

被告七局安装公司对原告提交的证据材料的意见分别是：

对第一组证据的合法性、客观性无异议，对关联性提出异议认为，协议书证明了原告 只是商丘市建设总公司第三工程处的施工代表， 不是合同相对人。

函件不能证明拖欠工程款 的情形发生。对第二组证据的合法性无异议，对证据的客观性、关联性提出异议认为 2-2 属于证人证言、异议认为 2-4 无原件。被告与甲方结算款项与原告之间没有关系；11 号楼 款项结算应按合同进行。王红军属利害人。该组证据说明付款了，但不是对原告。对第三组 证据的合法性、客观性无异议，对关联性提出异议认为，通过笔录可以显示被告当时将工程 包给商丘市建设总公司第三工程处， 而不是王普振。

对第四组证据的合法性、 客观性无异议， 对关联性提出异议认为，不具有关联性，属个案，也非判例。对第五组证据提出异议认为， 不是证据只是计算清单。被告对本院依职权调取的证据的真实性没有异议。

原告对被告提交的证据材料的意见分别是：

对第一组证据提出异议认为，实际上对 11 号楼南的工程是原告个人投资、组织施工 的；合同应为无效。原告非商丘市建设总公司第三工程处职员或施工代表，而是实际投资者 和施工人。11 号楼南工程与商丘市建设总公司第三工程处无关。仅是为了方便，按被告的 要求借用商丘市建设总公司第三工程处的名义。对第二组证据的异议为，实为个人领款，有 原告签名为证，仅证明原告已收取的工程款额，不能证明被告的举证目的。对本院依职权调 取的李天知的调查笔录有异议认为， 李天知说合同上的印章不是商丘市建设总公司第三工程 处的有异议。对其他证据无异议。

经合议庭评议，本院对当事人无异议的证据，予以确认。对原、被告提交的及本院依 职权调取当事人有异议的上述单个证据材料是否具有证据的客观性， 合法性， 与待证事实是 否具有关联性，可否予以采用，作出如下认定：

原告提交的第一组证据 2001 年 11 月 12 日七局安装公司和原告签订的协议书及 2001 年 11 月 16 日七局安装公司和施工队给商丘市梁园区凯旋商城建设指挥部的信函， 形 式合法，客观真实，与本案有关联，对其证明力本院予以确认。证据第二组证据 2-1 系凯 旋商城指挥部与被告七局安装公司总包工程竣工结算报告，客观真实，与本案有关联，可以 作为本案定案依据。证据 2-2 属证人证言，因证人未到庭接受质询，对该证据的证明力本 院不予确认。证据 2-3、2-4 形式合法，客观真实，与本案有关联，对其证明力本院予以确 认。第三组证据系被告商丘项目经理部经理王兴军陈述分包合同签订、履行情况及信函，客 观真实与本案有关联，对该组证据的证明力，本院予以确认。第四组证据系本院及商丘市中 级人民法院作出的生效的判决书， 客观真实， 对生效判决查明确认的涉及本案的事实部分的 证明力本院予以确认。第五组证据系原告单方计算数据，对该计算结果被告不予认可，故不 能作为本案有效证据。

被告提交的第一组证据，为建设工程施工分包合同，形式合法，客观真实，与本案有 关联，对该证据本院予以确认。第二组证据系被告支付的部分工程款收据，客观真实，于本 案有关联，故本院对该组证据予以确认。

本院依职权调取的对原商丘市建设总公司第三工程处处长李天知调查笔录，形式合法， 客观真实，与本案有关联，对其证明力本院予以确认。

依据有效证据及当事人陈述本院确认以下案件事实：

1999 年被告七局安装公司（原中国建筑第七工程局安装工程公司）承包了商丘市梁 园区凯旋商城的 2 号、3 号、4 号、11 号楼建设工程。同年，案外人王红军及本案原告王 普振以商丘市建设总公司第三工程处的名义与被告七局安装公司签订了一份建设工程施工 分包合同一份，被告为甲方，商丘市建设总公司第三工程处为乙方。合同主要约定甲方将其 中的 11 号楼工程分包给乙方，承包范围为建筑工程全部（不含消防工程、屋面防水层、铝 合金或塑钢门窗） ； 承包方式：

包工包料、 包工期包质量、 包安全； 工期自开工之日起至 2001 年 1 月 31 日交工，日历工期 210 天。工程造价:合同工程造价及取费标准三类（短途） ，按 总价优惠 4%。工程款支付：工程基础（含地基处理）至首层结顶的全部款项，待工程全部 交工验收后再行结算，二层开始按形象进度付款，付款额不超过进度的 80%，余 20%和首 层工程款待工程全部交工后一次结清。当建设单位未向甲方拨付工程款时，无论何种理由， 均不得向乙方拨付工程款。合同还就其他事项进行了约定。合同签订后，被告七局安装公司 商丘项目经理部将 11 号楼的五个单元中的南面的三个单元分割出来交给原告施工，11 号 楼中北面的二个单元交给案外人王红军施工。

在此后的 11 号楼工程款结算及抵房中均以 11 号楼南、11 号楼北之称分开与原告及王红军结算（因被告拖欠王红军的工程款，王红军已 在本院另案提起诉讼） 。原告个人投资、个人组织对凯旋商城 ll 号楼南楼工程进行了施工。

该工程于 2001 年 11 月份交工。2004 年 7 月 2 日建设方商丘市梁园区凯旋商城建设指挥 部与被告七局安装公司经商丘市豫东有限责任会计师事务所审查进行了竣工结算， 并出具了 “凯旋商城 2 号、3 号、4 号、11 号楼及 5 号楼前期工程竣工结算报告”。其中 11 号楼工 程审定价为 4433645.25 元。

原告承建南三个单元的工程款应当为 2660187.15 元。

被告已 付给原告工程款 775000 元以及以房屋折抵工程款 1044000 元。二项相加被告已实际支付 给原告工程款 1819000 元。

还应支付工程款 841187.15 元。

依据商丘市豫东有限责任会计 师事务所出具的“凯旋商城 2 号、 3 号、 4 号、 11 号楼及 5 号楼前期工程竣工结算报告”， 原告应承担或分摊凯旋商城 11 号楼南工程以下费用：

1 、业主代扣水费 13566.95 元 （22611.59÷5×3=13566.95 元） ；2、业主代扣电费 11028.18 元（原告自认结算报告第 八项中 11 号楼的电费全部由 11 号楼南使用，11 号楼北的用电是 2 号楼的） 。3、业主代扣 装修款 28158 元。4、业主代扣供应电线款 29440.37 元；5、扣减上水管材及卫生洁具款 35537.57 元（59229.29÷5×3=35537.57 元） ；6、扣减业主供应水泥款 4508.59 元；7 业主代扣维修费 6438.22 元 （10730.37÷5×3=6438.22 元） 。

8、 业主代扣木门扇款 26000 元； 9、 业主代扣罚款 10000 元 （4 个施工队总计罚款 40000 元， 原告自认分摊罚款 10000 元） ；10、业主代扣建筑管理费 23177.84 元。11 、业主代扣建筑营业税 87786.17 元 （4433645.25 元÷5×3×3.3%） ，以上十一项共计 275641.89 元。该款应从欠工程款中扣 除。

另查明：被告在庭审中没有提交原告的建筑资质证书及被告按规定审核原告资质的证 据。

原商丘市建设总公司原商丘市建设总公司第三工程处均否认与被告签订过凯旋商城分包 合同。

本院认为：被告将所承包的凯旋商城第 2、3、4、5、11 号楼全部分包给他人。在 11 号楼的建设工程施工分包合同签订后，被告七局安装公司商丘项目经理部将 11 号楼的 南三个单元分割出来交给原告施工，11 号楼北面二个单元交给案外人王红军施工的行为， 应当属于当事人对合同的变更。

被告将 11 号楼南三个单元的工程分包给不具备资质的原告， 且未主动审查原告是否具有建筑资质， 被告违法分包及将工程分包给不具备相应资质条件施 工人的行为，违反了《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部 建筑工程转包给他人,禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转 包给他人”、 第二十九条第三款“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位;

禁止分包单位将其承包的工程再分包”的禁止性规定,对合同缔约存在主要过错;原告不具备 相应资质条件,而冒用商丘市建设总公司第三工程处名义承揽被告分包的凯旋商城 11 号楼 南建设工程,违反了《中华人民共和国建筑法》第二十六条中“承包建筑工程的单位应当持 有依法取得的资质证书,并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超 越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程” 的禁止性规定,对合同的缔约亦存在过错。由于双方的行为均违反了法律的禁止性规定,故所 签订的“建筑工程施工分包合同”应为无效合同。

关于原告是否具备本案诉讼主体资格问题。原告在施工过程中，系个人投资、个人组 织建筑凯旋商城 11 号楼南工程，是该工程的实际施工人，且已按双方合同约定完成了工程 施工任务，并经有关部门验收质量合格，按照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠 纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，原告对分包单位支付工程款享有请求权，本案 的处理结果与其有直接的利害关系， 其以违法分包人为被告起诉符合相关法律规定。

故原告 具备民事诉讼主体资格,被告所称原告不具备民事诉讼主体资格的理由不能成立,本院不予采 纳。

关于原告主张的工程价款,原告已按合同约定完成了 11 号楼南工程所有的施工任务, 且已经有关部门验收,质量不存在问题。合同虽无效, 但施工方付出了劳动,投入了资金,发生 了建筑工程的直接费用 ,在施工过程中,上述财产只是从一种形态转化为另一种形态 ,其价值 并未改变,并已全部转移到新的建筑工程之中 ,因此,施工方理应得到合理补偿,依照合同法的 相关规定,原告所完成的工程量只能由被告以折合价款的方式给原告以补偿。作为建设方的 商丘市梁园区凯旋商城建设指挥部,2004 年 7 月 2 日与被告的竣工结算报告审定了 11 号楼 五个单元工程价款为 4433645.25 元。原告承建南三个单元工程款应当为 2660187.15 元 (4433645.25 元÷5×3)。扣除被告已支付的工程款、以房抵付工程款及应由原告承担和分 摊的费用共计 2094641.89 元 , 被告尚欠原告工程款 565545.26 元 , 原告诉请的工程款 365000 元，没有超过此数额，故对原告的该项请求，本院予以支持。关于原告主张的拖欠 工程款的利息， 因当事人对原告实际垫资承建工程没有约定， 对欠付工程价款利息计付标准 也没有约定， 按照最高人民法院 《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第六条第二款、 第十七条之规定， 被告应当从 2004 年 7 月 2 日建设方商丘市梁园区凯旋商 城建设指挥部的“竣工结算报告”审定次日起， 按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率 计息。

综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条第三款,《中华人民共和国合同法》 第五十二条第（五）项、 第五十八条、 第二百七十二条第三款、 《中华人民共和国民法通则》 第五十八条第一款第(五)项、第一百零八条之规定，判决如下: 一、凯旋商城十一号楼“建设工程施工分包合同”无效。

二、被告中建七局安装工程有限公司向原告王普振支付工程款 365000 元及利息（利 息自 2004 年 7 月 3 日计算至工程款付清之日， 利率按照中国人民银行发布的同期同类贷款 利率计息）于本判决生效后十日内履行完毕。

一审案件受理费 6780 元，由被告中建七局安装工程有限公司承担。

如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，交纳上诉案件 受理费，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省商丘市中级人民法院。如在上诉期 满后七日内未交纳上诉案件受理费的，按自动撤回上诉处理。

审判长 付 磊 审判员 张谟伟 审判员 张富强 二○○九年七月二十二日 书记员 郭鹏飞 

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