,上诉人王焱与被上诉人长沙新世纪百货发展有限公司原审、第三人郭元荪借款合同纠纷

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上诉人王焱与被上诉人长沙新世纪百货发展有限公司原审、 第三人郭元荪借款合同纠纷 _______________________________________________________________________________________ （2008）长中民再重终字第 0193 号 民事判决书 上诉人王焱（一审原告） ，女。

委托代理人陈慧，湖南白沙律师事务所律师。

被上诉人长沙新世纪百货发展有限公司（一审被告） ，住所地长沙市芙蓉区解放西路 106 号。

法定代表人敖忠宇，董事长。

委托代理人周怀清，男，长沙新世纪百货发展有限公司副经理，住长沙市天心区西牌 楼小区 5 栋 1 门 402 房。

委托代理人李政权，湖南创意律师事务所律师。

原审第三人郭元荪，男，1955 年 11 月 28 日出生，汉族，原长沙新世纪百货发展有 限公司旁氏分公司负责人，住长沙市开福区民主东街富雅里 34 号。

上诉人王焱与被上诉人长沙新世纪百货发展有限公司（下称新世纪公司）原审第三人 郭元荪借款合同纠纷，长沙市芙蓉区人民法院于 2003 年 10 月 30 日作出（2003）芙民初 字第 1461 号民事判决。该判决发生法律效力后，新世纪公司不服并提出申诉，该院审判委 员会讨论决定对本案进行再审。并于 2006 年 7 月 26 日作出（2006）芙民再初字第 4 号民 事判决。

王焱、 新世纪公司均不服， 向本院提出上诉。

本院于 2007 年 5 月 8 日作出 （2006） 长中民再终字第 0545 号民事裁定：撤销（2006）芙民再初字第 4 号民事判决，本案发回 长沙市芙蓉区人民法院重审。

长沙市芙蓉区人民法院依法通知郭元荪作为本案第三人参加诉 讼，并于 2008 年 5 月 30 日作出（2006）芙民再重初字第 4 号民事判决。王焱不服该重审 判决，向本院提出上诉，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人王焱委托代理人 陈慧、被上诉人新世纪公司的委托代理人李政权、原审第三人郭元荪等到庭参加诉讼。经合 议庭评议，本案现已审理终结。

长沙市芙蓉区人民法院重审认为：王焱与旁氏分公司是否形成借款合同法律关系是本 案争议的焦点。

王焱由于疏忽大意或懈怠而并不清楚、 不知道郭元荪数额不小的借款是否超 越新世纪公司授予的职权范围，没有尽到善良管理人的注意义务，王焱对此具有过失，本案 不符合表见代理必须无过失的构成要件， 故郭元荪的借款行为对新世纪公司不构成表见代理。

在本案中，王焱称将借款交给了郭元荪，而旁氏分公司领有营业执照，具有经营组织机构和 财务会计制度， 如郭元荪将该借款用于旁氏分公司的经营活动， 则该借款必然在旁氏分公司 的银行帐户、财务会计资料中由相关的记载。然而，旁氏分公司负责人郭元荪却不能提供证 据对此予以证明，同时郭元荪不能提供证据证明该借款的去向、用途等情况，即郭元荪不能 提供证据证明其向王焱所借款项用于旁氏分公司的经营活动。

从形式上看， 郭元荪在借条上 加盖的旁氏分公司公章，是郭元荪私自刻制的公章。而且，没有证据证明郭元荪的借款行为 得到新世纪公司的授权或追认。

故郭元荪向王焱借款行为应认定为郭元荪的个人行为， 而非 职务行为（代表行为） 。

根据以上分析，王焱与旁氏分公司没有形成借款合同法律关系，新世纪公司不应承担 返还借款并支付利息的民事责任。

另外， 在本案中， 王焱并未请求郭元荪返还借款， 根据 《中 华人民共和国民事诉讼法》 第十三条 “当事人有权在法律规定的范围内处分自己的民事权利 和诉讼权利”的规定，在本案中不宜判令郭元荪承担还款责任，如王焱向郭元荪主张权利并 酿成纠纷，王焱则另案诉讼处理。依照《中华人民共和国民法通则》第三十八条、 《中华人 民共和国合同法》第四十八条、第四十九条的规定，判决如下：驳回王焱的诉讼请求。本案 受理费 7610 元，由王焱负担。

王焱不服重审判决向本院上诉称，第三人职责上诉人无从知晓，系被上诉人内部管理 问题，对私刻的公章上诉人无识别能力与义务，且第三人举证该公章也曾用于正常业务。借 款用途上诉人无法得知。因此，第三人行为应认定为职务行为。请求判令被上诉人支付上诉 人 30 万元借款本金及自 2002 年 10 月 1 日起的利息（月息 1.2%） 。

经审理查明：长沙市新世纪百货发展有限公司旁氏分公司（下称旁氏分公司）系长沙 市新世纪百货发展有限公司（下称新世纪公司）设立的不具有法人资格，但经工商行政管理 部门核准登记并领取营业执照的法人分支机构。

旁氏分公司实际系郭元荪承包经营， 每月向 新世纪公司交纳管理费 3200 余元。2002 年 4 月 12 日，旁氏分公司负责人郭元荪向王焱 出具两张借条，借条内容分别为“现借王焱人民币壹拾万元整。月息 1.2％”、“现借王焱 人民币贰拾万元整。月息 1.2%”，经手人署名均为郭元荪，落款均为旁氏分公司，日期均 为“2002、4、12”，在两份借条落款处均盖有旁氏分公司的公章。王焱在庭审时陈述将 上述借款 30 万元分两次交给了郭元荪，郭元荪称该款已交出纳入账，但旁氏分公司 2002 年 4 月份的银行账户分户帐、财务会计资料均没有旁氏分公司借款 30 万元的纪录。2004 年 7 月，按新世纪公司的要求，郭元荪将新世纪公司同意刻制并经工商行政管理部门登记 备案的旁氏分公司公章交回新世纪公司。2005 年 4 月 20 日，旁氏分公司经工商行政管理 部门核准注销登记。另查明，在借条上加盖的旁氏分公司公章，不是由新世纪公司统一刻制 并在工商行政管理部门登记备案的旁氏分公司公章，而是郭元荪私自刻制的公章。

本院认为，本案中旁氏分公司是否向王焱借款系双方争议焦点。旁氏分公司具有经营 组织机构和财务会计制度， 该借款如用于旁氏分公司的经营活动， 则应该体现在旁氏分公司 的银行帐户、财务会计资料中。然而，旁氏分公司负责人郭元荪却不能提供证据对此予以证 明，同时郭元荪不能提供证据证明该借款的去向、用途等情况，即郭元荪不能提供证据证明 其向王焱所借款项用于旁氏分公司的经营活动。

从形式上看， 郭元荪在借条上加盖的旁氏分 公司公章，是郭元荪私自刻制的公章。而且，没有证据证明郭元荪的借款行为得到新世纪公 司的授权或追认。

根据最高人民法院 《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》 第 14 条“行 为人以借款人的名义出具借据代其借款，借款人不承认，行为人又不能证明的，由行为人承 担民事责任”的规定， 郭元荪向王焱借款行为应认定非职务行为。

王焱上诉理由本院不予采 纳。重审一审认定事实基本清楚，判处正确，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五 十三条第一款第（一）项，判决如下：

驳回上诉，维持长沙市芙蓉区人民法院（2004）芙民重初字第 1213 号民事判决。

本案二审受理费 7610 元由王焱负担。

本判决为终审判决。

审 判 长 审 判 员 审 判 员 肖 志 红 欧 阳 宁 瞿 武 贵 二○○八年十一月十七日 书 记 员 胥 剑 锋 

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